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Notas y reflexiones desde el Forum

Presentación

Teniendo nuestro despacho sede en el edificio Forum, resultaba inevitable convertir el presente blog en un pequeño foro jurídico desde el que poder compartir con quien lo necesite conocimientos y consejos prácticos adquiridos a lo largo de años de experiencia profesional.

El presente blog pretende ser una tribuna desde la que, con los mínimos tecnicismos y en los términos más claros e inteligibles, se traten cuestiones jurídicas y procesales de especial interés para particulares y empresas.

Dado que la finalidad de este blog no es la de lucimiento de quienes en él escriban, sino la de facilitar a sus lectores las claves para la comprensión de los temas tratados, invitamos a cuantos tengan alguna duda o interés sobre alguna cuestión aún no tratada en el blog a que propongan, a través de sus comentarios, nuevos temas y artículos a publicar.

La nulidad de la cláusula suelo y sus efectos sobre el crédito hipotecario

Derecho bancario Posted on 16 Feb, 2015 02:25PM

El
término “cláusula suelo”, desconocido o casi hasta hace unos años por los
usuarios de las entidad bancarias, se ha convertido en un lugar común al tratar
la mala praxis de dichas entidades, paradigma, junto a las famosas preferentes,
del abuso de superioridad que los bancos y cajas han venido imponiendo a los
consumidores. Pero, ¿sabemos realmente cómo funciona la cláusula suelo? ¿Podemos
hacer algo para eliminarla del crédito hipotecario? El presente artículo
pretende, lo más breve y sencillamente, responder a esas cuestiones:

¿Qué es la
cláusula suelo y qué efecto tiene sobre mi hipoteca?

La
cláusula suelo es aquella que, incluida en una hipoteca de interés variable,
fija un tipo de interés mínimo por debajo del cual no puede colocarse el
interés aplicable. Funciona, por lo tanto, como un verdadero suelo que impide
al prestatario beneficiarse de la bajada de los tipos de interés por debajo de
ese mínimo establecido. Esto, que hace unos años apenas incidía en la vida del
crédito, se convirtió en un verdadero perjuicio para el consumidor cuando el
Euribor comenzó a alcanzar mínimos históricos, bajando del 0,5 % (al día de la
publicación de esta artículo ha alcanzado el 0,259 %), ya que debido al suelo
prácticamente ningún prestatario podía aprovecharse de tal rebaja.

¿Puedo conseguir
su eliminación de mi crédito?

En sus sentencias de
fecha 09/05/14 y 08/09/14 el Tribunal Supremo ha establecido que, si bien las
cláusulas suelo resultan en principio lícitas, podrán ser declaradas nulas por abusivas
si concurre en las mismas falta de transparencia u ocasionan un desequilibrio abstracto en el reparto
de riesgos entre las partes, jurisprudencia que ha sido aplicada posteriormente
por las distintas audiencias provinciales.

Para determinar si las cláusulas analizadas son o
no transparentes, el Tribunal Supremo enumera una serie de parámetros a tener
en cuenta:

a) Falta
información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato.

b)
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas
techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c)
No existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés
en el momento de contratar.

d)
No hay información previa clara y comprensible
sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia
entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no
se le ofertan las mismas.

Igualmente establece que la cláusula suelo será
abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos, debiendo
tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento
de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás
cláusulas del mismo que “pese a
incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho,
de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el
consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que
difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia”.
Así,
serán abusivas aquellas cláusulas en las que lo elevado del suelo haga
previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de
referencia no repercutirán de forma sensible en el coste del préstamo, de forma
que el préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a
interés fijo variable únicamente al alza.

¿Qué efectos
tendría la declaración de nulidad?

El primer y más
evidente efecto sería que la cláusula suelo dejaría de aplicarse desde que se
declarase su nulidad, de forma que el tipo de interés aplicable pasaría a ser
el tipo de referencia (habitualmente el Euribor) más el diferencial pactado en
la escritura.

La declaración de
nulidad tendría, además, efectos retroactivos, de forma que el banco o caja se
vería obligado a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas,
correspondientes a la diferencia de la liquidación realizada con y sin
aplicación del suelo. Si bien es cierto que inicialmente el Tribunal Supremo se
mostró desfavorable a la retroactividad, con posterioridad, los distintos
juzgados y audiencias provinciales están comenzando a admitirla como
consecuencia lógica de la nulidad declarada. Así, como muestras del criterio
favorable a la aplicación retroactiva y a la devolución de cantidades podemos
citar la SAP de Sevilla de 26/11/14, SAP de Huelva de 21/03/14, SAP de Alicante
de 23/07/13, SAP de Cuenca de 30/07/13 y SAP de Murcia de 12/09/13, entre otras
muchas.

Por último, la
declaración de nulidad de la cláusula conlleva la obligación de la entidad
bancaria de recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde el inicio
como si nunca hubiese existido la cláusula suelo.

En
conclusión y a la vista de la doctrina sentada por nuestros tribunales, merece
la pena hacer revisar nuestra hipoteca por un abogado a fin de examinar su
transparencia y posibilidad de anulación, dado que, como se ha expuesto,
resultan mucho mayores los beneficios a obtener que los costes judiciales que
pudiera acarrear.

Por
ello, desde RGabogados os animamos a que nos remitáis copia de las escrituras
con cláusula suelo por correo electrónico a despacho@rgabogados.org, fax al
954.540.562 o correo ordinario a C/ Luis de Morales, nº 32, planta 2ª, módulo
34, de Sevilla (CP 41.018). Las examinaremos sin compromiso ni coste alguno y
os remitiremos nuestra opinión profesional, así como un presupuesto detallado del coste que supondría
su impugnación ante los tribunales.



Legalidad e ilegalidad de las comisiones bancarias

Derecho bancario Posted on 24 Nov, 2014 06:20PM

¿Son
legales todas las comisiones bancarias? ¿Cómo impugnar el cobro de una comisión
ilegal?

El
cobro de comisiones por los más variados conceptos es práctica habitual de las
entidades bancaria y cajas de ahorro, por lo que comúnmente, bien
sea por desconocimiento de sus derechos o por el complejo de inferioridad que
el usuario suele tener respecto a la entidad bancaria, se acepta por el
cliente de la entidad de crédito sin poner en cuestión su validez y legalidad. Pero, ¿estamos realmente indefensos ante la actuación de
entidades tan grandes y poderosas? ¿puede un simple particular plantar cara a
su banco?

Aun
partiendo de la posibilidad de las entidades de crédito de establecer y cobrar
comisiones por determinados servicios, hemos de plantearnos si son válidas y
legales todas las comisiones que establezca la entidad y, de no ser así, dónde
está el límite y qué criterios o parámetros puedo utilizar para determinar su
legalidad.

Pues
bien, para analizar tal cuestión ha de partirse de lo dispuesto en la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios, norma de la que se extraen los siguientes principios o
reglas aplicables en materia de comisiones bancarias:

Principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites
cuantitativos y cualitativos.

Principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las
comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente.

Principio de efectividad, que establece como criterio básico para
enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios
efectivamente prestados.

Necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma
clara, completa y fácilmente comprensible
.

Reconociendo, pues, de la
posibilidad de pactar el cobro de comisiones, éstas sólo podrán gravar
servicios solicitados expresamente por el cliente y sólo serán válidas si,
estando publicadas en términos claros y comprensibles, el banco puede acreditar
que obedecen a un verdadero servicio prestado y no a un mero apunte contable.

Sobre esa base, los tribunales han
declarado en múltiples ocasiones nulas determinadas comisiones, como las
cobradas por disposición de efectivo en tarjetas de crédito, comunicación de posiciones deudoras vencidas,
retraso en el pago de una cuota de
préstamo, descubierto en
cualquier tipo de cuenta y devolución de
efectos comerciales, talones,
pagarés y recibos,
dado que no obedecían realmente a una actividad remunerable por parte de la
entidad bancaria.

En este sentido se ha expresado
reiteradamente la Jurisprudencia menor, pudiendo citar, entre otras, la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), de 3 de Abril de 2000, en
la que se determina que “con
independencia de la comunicación al cliente, el cobro de cualquier comisión
está legitimada o por lo menos tiene una consistencia si es como consecuencia de
unos concretos servicios prestados y en proporción a los mismos, y por mucho
que se anuncie, si no responde a efectivos servicios que deben ser remunerados,
pierde la causa la reclamación y el derecho a exigir una cantidad: con ello y
puesto que el banco en ningún momento de su contestación refiere gastos,
actividades que esa devolución le haya exigido efectuar y mucho menos que
exista proporción entre lo efectuado y lo que se pretende cobrar, llevan a
confirmar la sentencia”.

Igualmente la Sentencia de la
sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de Marzo de 2004: “El problema no ha recibido una respuesta
unánime en la jurisprudencia menor, si bien la opinión se inclina por
considerar que las comisiones por devolución no pueden quedar amparadas en el
principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC, porque carecen
de causa que las justifique ex. Art. 1274 y 1275 CC, ya que, como señala la SAP
Sevilla 7 mayo 2001, con cita de la SSAAPP, Córdoba de 15/9/99, Jaén de
25/3/99, Cádiz de 28/4/99 y 30/6/99 y Madrid de 10/5/2000, el mero hecho de
comunicar por el Banco al descontarlo el impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al propio
contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en
las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés
del propio descuento. El servicio que se presta por la entidad bancaria es el
de la presentación al cobro de efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la
simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma
parte integrante de la gestión de cobro, según se razona en aquella. En el
mismo sentido se manifiesta la SAP Almería 9 septiembre 2.002, y éste es
también el parecer de este Tribunal, por lo que procede la estimación del
recurso en lo relativo a la comisión, debiendo el banco demandado reintegrar el
importe de la misma, al haberlo cobrado indebidamente”.

En parecidos términos se expresa
también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 9
Ene. 2009, rec. 561/2008: “Asimismo, respecto a las comisiones, […] se
hace necesario recordar que para que resulten exigibles al cliente es
presupuesto ineludible que se haya pactado expresamente su devengo, con
indicación de la tasa o índice repercutible, y que además respondan a la
prestación efectiva de un servicio o a la realización de una actividad
debidamente acreditada. Ninguno de estos requisitos se da en este caso, siendo
difícilmente explicable la razón de ser de las denominadas comisiones por
“anticipo efectivo”, “por demora” o “por reclamación del deuda”. En suma, su
reclamación es improcedente”.

No resulta conveniente, pese a todo, generalizar, ni puede
afirmarse tajantemente y de manera objetiva la nulidad de una determinada comisión
, sino que ha de analizarse cada supuesto concreto a la
luz de los principios y criterios expuestos.

Sentado esto, el particular cuenta
con una doble vía para reclamar la devolución de las comisiones indebidamente cobradas: o bien
interponer la correspondiente demanda ante los tribunales, o presentar una reclamación ante el Banco de
España, procedimiento este que, con menor coste que el de la reclamación
judicial, no excluye ésta ni impide su interposición a posteriori, por lo que
podría ser recomendable agotar dicha vía con carácter previo a la interposición
de la demanda.

En un posterior artículo
explicaremos detenidamente el procedimiento de reclamación ante el Banco de
España.

www.rgabogados.org